从上篇文章中可知,私力救济指相关当事人在认为自身权益蒙受损伤时,因各类条件限制绕开国家正式法律程序,转向借助自发私个体力量来维护自己权益。故私力救济理论即是专门对私力救济产生、存续、发展展开全方位思辨的原理性研究。而当事人主义,通常多指一种控辩双方都积极参与诉讼,相互地位平等、彼此权利相当,庭审具体进行由他们共同主导实施,法官仅居中消极被动地协调“诉讼秩序”和裁决程序性争议的诉讼模式理念。2由于私力救济强调从法理学和法社会学角度探索纠纷的解决,当事人主义系从诉讼法原理视域展开之思考,所以它们二者均可谓一类法学理论范畴的研究。而私力救济理论和当事人主义又都强调私个体力量(私权利)的重要价值与作用,同私人调查有着千丝万缕之联系。故深入分析就不难发现,私力救济理论和当事人主义乃私人调查实现法制化的重要理论根基,它们共同合力构成了私人调查法制化的法学依据。
(一)私力救济理论
众所周知,私力救济作为一种人类最原始古老的救助方式,它源自高级智能生物自我保护本能和早期人类社会的混沌松散状态。英国大哲学家约翰·洛克早就指出,“自然状态下没有公力救济,只有私力救济。由于私力救济自身系高级智能生物本能,某些特殊情况下进行私力手段救助弥补损害的成本又要远远低于国家公权力运作形成的公力救济,故即便是在国家机器空前发达、公权力无比强盛的近现代社会,私力救济依然比比皆是。部分国家公权力机关甚至也因种种原因而频频借助到私力,譬如目前无论在中国还是西方国家,为解决国家治安力量有限的窘境,大都认可了私人开设保安公司凭借私个体力量来维持社会治安、保护公民人身及财产安全。在对私力救苠娃冻济持较开放自由主义姿态的美国,甚至私人还能单独以一己之力加入到由政府主导的反恐战争中去,成了战争的一道另类风景。
不过私力救济的危害亦是显而易见的。**,私力救济系普通私个体根据自身本能和朴素正义理念实施,由于行为人大多乃相关当事人或即便并非当事人也带有部分主观感情色彩(如古代社会扶危济困的“侠士”和现代社会出来暗地化解各方纠纷的“黑帮大佬”等等),那么私力救济的客观中立性与公正性便往往受到质疑;第二,私力救济因大多不受国家正式规则或固定程序约束,实施起来较灵活多变彰显出一种浪漫主义情怀下的“野性正义’或“桀骜不驯”,故其具体行为经常不计后果甚至带有较大社会危害性而令世俗社会的公权力机关和法律难以忍受;第三,鉴于私力救济乃不具备强大公权力的普通私个体实施,其总体成本一般要远高于公力救济。毕竟公力救济是动用国家公权力进行补救,国家为此专门设置了立法、司法和相应行政执法机关,而私力救济仅依靠个体力量单枪匹马实施补救。经济学常识告诉大家,在超大批量生产、使用的规模效应情况下成本必将远远低于单独或个别生产、使用之成本。故从整体经济效益上看,广泛进行单个的私力救济耗费成本要比普遍实施公力救济高得多。
所以,尽管私力救济从古至今一直都有着自身的合理正当性,但出于多方面因素考虑,能够被国家承认的私力救济大多附有一定先决条件。这主要包、偿括:**,不法侵害的紧迫性。即国家、社会、他人或自己的正当权益已遭受或正遭受非法伤害,目前无法得到国家公权力及时有效之救济弥补;第二,救济手段的适当性。私力救济根本目的是制止或弥补损害,在此等情况下,若使用手段超出正常限度,则断难获取国家支持。当然具体究竟何为“适当”,这又要参照行为性质、程度、当地习俗、对方反抗激烈情况等等酌情进行合理评判;第三,实施目的的救济性。顾名思义,私力救济即通过私个体自发力量来化解纠纷填补损害。若其实施初衷并非出于一种救济而是诸如防卫挑拨等其他不法目的,则不大可能被国家承认;第四,救济行为一般不得违反国家现行法律明确规定。法律是近现代社会保持有条不紊运作的关键基石,“因为法律是维系个人在共同体中的利益的纽带,……是正义的源头”倘若私力救济行为本身违背了国家现行法律的明确规定,如私人拘禁、绑架、暗杀等等,它们当然无法获取国家之认可。不过,这也并不排除某些特殊情况下可能存有个别除外现象。例如当国家即将面临恐怖袭击时出于对国家安全之维护私人自发将恐怖分子人身自由予以限制,此等行为表面貌似违法实质仍具备正当合法性理应被国家承认。
故此,在私力救济理论视域下,私人调查活动毋庸置疑构成了一类重要的私力救济行为。一方面,私人调查乃普通私个体利用自身私权利来查明案件真实情况和犯罪嫌疑人,它主要是在私人断定正当利益诉求不能靠国家公权力法定运作方式取得正常态有效维护或这类公权力维护存有难以逾越的主客观障碍时才运用,具体表现方式如走访相关当事人、公开查阅各类资料、跟踪甚至窃听等等无所不用毫无循规蹈矩的章法可言。这类灵活多变的私权利调查取证行为对国家侦查活动一般来说实可谓有益补充,不但很多利益受到侵害的被害人、急于洗刷不白之冤的被追诉人等私主体迫切需要,甚至国家侦查机关在力有不逮环境下亦相当亟需。奉行侦查双轨制对私力救济限釕佥职制较宽松的英美法系国家更是广泛允许私人进入司法活动各层面。不过在另一方面,过于灵活多样的私个体调查作为典型私力救济形态若不加以制约任其像野草般滋生,则又会令私力救济的负面效应暴露无遗。这样来,它就势必很难获得国家认可而仅能在阴暗处艰难求存。
那么,如何让私人调查像其它私力救济方式那样得到国家承认尽**化发挥正效用呢?很明显,精密细致的法制化建构不难做到这一点。如前所述,私尙斓騸羡8咡煎救济要获取国家认可应大致符合不法侵害的紧迫性、救济手段的适当性、实施目的的救济性和救济行为一般不得违反国家现行法律明确规定四方面先决条件。通过立法建构、司法、守法及其它配套保障措施设置,就可对四方面先决条件进行具体明确化,令人们一目了然地判断哪些属于国家准允的私人调查活动,哪些则属严令禁止之列。**,在不法侵害紧迫性上,立法及具体司法解释可明确规定私人调查取证应在有正当利益遭受损害或即将受到损害时进行;①第二,在救济手段的适当性上,由于正常情况内私人通过询问、访问、向相应机关正当查阅、公开调取资料、网络公开信息搜索等非强制化调查取证手段就足以获得许多涉及案情和犯罪嫌疑人的有用信息,故通过法制化建构以立法硬性规定一般情形私人只能启用非强制化方式进行调查,同时依靠司法审查、司法解释、行业约束机制等措施准许某些特殊情况(如事发突然或证据可能灭失)使用部分危害相对较小的强制化调查取证方式,便能确保救济手段之适当性;第三,在实施目的的救济性上,借助明确立法、颁布相关司法解释和树立正确私力救济法律观等法制化途径,就能够令普通私个体清楚了解到私人调查仅能在一种维护正当利益诉求的目的下实施,否则便不被国家承认甚至还要追究其相应法律责任:最后,在救济行为一般不得违反国家现行法律明确规定的要求上,凭借法制化建构设置非法私人调查证据排除规则以及相关监督救济程序等等,否认严重非法取证的效力且严厉追究其法律责任,便可促使普通私个体不敢随意逾越雷池违法调查,有效令其逐渐步人国家认可之正轨。
(二)当事人主义
当事人主义作为和职权主义相对应的诉讼模式理念,它发轫于英美法系国家,主要强调控辩平等,应保证控辩双方对诉讼程序的主导性和积极参与性。我国等大陆法系国家长期奉行的职权主义因过分关注法官在诉讼中的控制主导作用,尽管既能有效发挥法官主观能动性顺利查明案件真实又可尽量避免诉讼成为一场控辩双方智力角逐游戏损伤效率,但它往往忽略了各方当事人尤其是被追诉人程序参与性,令其正当利益受到一定影响。当事人主义恰恰克服了职权主义这一重大缺陷,由于控辩平等情况下被追诉人地位大为提高,他们就获得了更多机会与条件进行辩护保护自身权益。并且因诉讼程序被当事人自身而非法院掌控,法院便显得更加具备中立色彩,当事人亦更乐意接受自己主导程序下产生的结果。所以,较之职权主义,当事人主义诉讼模式理念**优势即它能够切实保障公民合法权利实现诉讼公正。
有鉴于此,在当今社会除奉行当事人主义的英美法系外,即便是大陆法系国家也纷纷开始取长补短竭力汲取当事人主义之优势,以成功实现控制犯罪和人准二者兼得。而私人调查活动法制化的完成就刚好顺应了这样一种当事人主义诉讼模式理念。首先,私人调查法制化能够推动当事人彼此间的对等性。当事人对等性实可谓当事人主义中最关键的一点,因为它要求原告和被告在诉讼内处于互相对等地位。较之拥有国家公权力的强大追诉机关,对等性之实质便是大幅度提升被追诉方权利。而被追诉方权利广泛提升得以同追诉机关分庭抗礼,一个很重要表现就乃以各类积极主动态势对追诉机关的主张、证据进行对抗,制止、抵消或削弱其给自己带来的不利影响。尽管现行各国立法有很多均明确规定了律师在侦查阶段便可为被追鞒倾猪人提供法律帮助,但不容忽视的是,律师大多系法律从业人员而非专业调查人士,要他们成功搜集到相关证据帮助被追诉方对抗追诉机关就不免有些过分苛求。并且,律师因在诉讼中常常会同检察机关、警察发生正面直接交锋,基于趋利避害减少不必要风险考虑,即便他们能公开以律师名义获取有效证据也未必乐意与公权力机关之间形成太多龃龉。更何况律师本身并不能完全代替犯罪嫌疑人、被告人这些被追诉者,律师进行调查取证亦不意味着被追诉方自己可凭借各种手段广泛开展调查。所以,当实现私人调查活动的法制化以国家名义对其认可后,被追诉人自己或者他们雇佣委托私家侦探、由律师私下进行调查便有了法律依据。这样也就昭示着被追诉方能够凭借各类合法方式获取自己亟需之证据同追诉机关展开公平较量,被追诉方权利得到大幅度提升,有效推动了当事人间之对等性。
第二,私人调查法制化可强化当事人对程序的处分性。所谓当事人对程序的处分性,多指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。众所周知,当事人要自由处分诉讼中的请求或标的物如提出自己不同主张、进行辩诉交易、和解等等,那都必须建立在掌握了明确证据、事实清晰之基础上。而诉讼当事人又主要包括追诉机关、被害人、被追诉人和自诉人,这其中追诉机关因乃国家公权力代表,其调查取证能力自然最为强大它要搜集证据查明需要的事实也相对最容易。但被害人、被追诉人和自诉人则不同,他们可依仗的仅是私个体力量,这一力量远较公权力要微弱许多没有调查就没有发言权”(毛泽东语),倘若他们利用私人力量开展调查活动得不到法律明确保护与规范,这种调查的效果就未必能恰遂人愿,想要自由处分诉讼中的请求或标的物便更成了不接地气的空中楼阁。故在这样的情形下,理当借助法制化途径来对私人调查予以规范,一方面逐步认可私家侦探业的合法化,准允其受被害人、被追诉人和自诉人等雇佣委托从事调查活动;另一方面对被害人、被追诉人、自诉人以及律师私下开展调查取证的适用范围、主要方式、基本程序进行详尽设定。如此这般,当事人程序处分性才得到更全面彰显--被害人可借此充分向追诉机关提出自己合理主张及相应证据,特别是在和解程序中被害人便更可依靠自己搜集的充足证据获得主持者支持实现请求(如获取符合其需要的赔偿金额等);被追诉人同样不但可凭借各类私人方式搜集之有力证据证明自己无罪、罪轻或促使法院**化减轻、免除自己责任,更能在辩诉交易过程内以相关证据为基础与检察机关开展答辩协商。“被告人是否愿意协助对其他人的侦查”往往是美国检察官打算进行辩诉交易前要斟酌的主要因素之一;自诉人则因案件需自己提起,程序处分性本身就比被害人、被追诉人更加明显。他们通过各种合法的私个体调查取证手段获取相应证据,其对程序的处分支配力便更能在充分证据基础上得到牢固保障。